KARLSRUHE (dpa-AFX) – Wer für die Mietschulden eines anderen eine Bürgschaft übernimmt, geht unter Umständen ein großes Risiko ein. Eine derartige Bürgschaft sei nicht automatisch auf drei Monatsmieten begrenzt, entschied der Bundesgerichtshof (BGH) am Mittwoch in Karlsruhe (VIII ZR 379/12). Der Bürge muss dann für alle Mietschulden aufkommen…

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Wallstreet online vom 29.04.2013

HAMBURG (dpa-AFX) – Nach jahrelangem Rechtsstreit haben sich Hamburger Gaskunden mit ihren Sammelklagen gegen Preiserhöhungen des Versorgungsunternehmens Eon Hanse endgültig durchgesetzt. Das Unternehmen lässt in zwei Verfahren sowohl seine Revision beim Bundesgerichtshof als auch eine Berufung vor dem Oberlandesgericht Hamburg fallen…

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Capital online vom 17.04.2013

Bei den Klagen gegen die Porsche-Dachgesellschaft im Zuge des Übernahmekampfes mit VW geht es um Milliarden. Die juristische Aufarbeitung aber könnte sich weiter in die Länge ziehen. Grund sind Anträge, ein Verfahren auszugliedern…

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BGH, Urteil vom 12. 3. 2013 – XI ZR 227/12

a) Ein von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht erlassenes vorübergehendes Zahlungsverbot nach § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung, das seit dem 1. Januar 2011 mit lediglich modifizierten Eingriffsvoraussetzungen in § 46 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG geregelt ist, entfaltet keine Stundungswirkung.

b) Die Anordnung des Zahlungsverbots führt nur zu einem vorübergehenden Leistungshindernis für die Erfüllung der Zahlungsansprüche der Gläubiger analog § 275 Abs. 1 BGB. Das erlaubt die Geltendmachung von Verzugszinsansprüchen für die Dauer des Zahlungsverbots.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2012, 2390 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Feststellung ihrer Zinsforderung zur Insolvenztabelle. Ein Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen ergebe 5 sich weder unter dem Gesichtspunkt des Verzugs noch unter dem des Schadensersatzes wegen vorübergehender Unmöglichkeit. Voraussetzung für beide Ansprüche sei die Fälligkeit des Anspruchs der Klägerin auf Zahlung der Termineinlagen. Auf Grund des von der BaFin am 15. September 2008 verhängten Veräußerungs- und Zahlungsverbots nach § 46a KWG aF seien die Termingelder jedoch nicht zur Zahlung fällig geworden.

Die Wirkung des behördlich angeordneten Veräußerungs- und Zahlungsverbots gemäß § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG aF sei umstritten. Die herrschende Meinung in der Literatur nehme an, dass dieses auf die Verhältnisse des betroffenen Kreditinstituts zu seinen Kunden insofern einwirke, als es die Wirkung einer Stundung entfalte. Dieser Auffassung sei unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens zu folgen. Der Gesetzgeber habe in den Gesetzesbegründungen zu § 46a KWG aF und zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz zum Ausdruck gebracht, dass die Wirkung einer Stundung auch ohne eine Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner eintreten solle. Durch das behördlich angeordnete Veräußerungs- und Zahlungsverbot sei das Kreditinstitut – wie bereits das Reichsgericht entschieden habe (RGZ 112, 348, 350) – nicht mehr in der Lage zu zahlen und könne sich darauf auch gegenüber dem Gläubiger berufen. Das schließe eine Pflichtverletzung aus.

Die Annahme einer Stundung entspreche auch dem Gesetzeszweck. Das Veräußerungs- und Zahlungsverbot diene unter anderem der Ermöglichung der Sanierung des Kreditinstituts, was sich auch aus der in § 46a Abs. 1 KWG aF verwendeten Formulierung “zur Vermeidung eines Insolvenzverfahrens” ergebe. Durch die Anordnung des sogenannten vorübergehenden Moratoriums nach § 46a Abs. 1 KWG aF solle den beteiligten Wirtschaftskreisen Zeit für Überlegungen und entsprechende Maßnahmen gegeben werden. Insbesondere sollten die nicht durch die Einlagensicherung geschützten Gläubiger, also 10 vor allem andere Kreditinstitute, während des Moratoriums prüfen, ob sie die offene Insolvenz durch geeignete Maßnahmen verhindern wollen. Damit korreliere es, wenn dem Kreditinstitut gleichsam eine “Verschnaufpause” für Sanierungsverhandlungen verschafft werde. Dem stünden sowohl ein “Weiterlaufen” der Zinsen zu Lasten der verbleibenden Vermögenswerte als auch nachträglich geltend gemachte Schadensersatzansprüche entgegen, mit denen bei Sanierungsüberlegungen und -verhandlungen schon gerechnet werden müsse.

Zwar erlaube § 47 KWG – anders als § 46a KWG aF – ausdrücklich, durch Rechtsverordnung einen “Aufschub für die Erfüllung der Verbindlichkeiten” anzuordnen und die weitergehenden Rechtsfolgen nach bürgerlichem Recht zu regeln. Die Diskrepanz zwischen beiden Vorschriften weise aber in Anbetracht des Umstands, dass es sich hierbei um eine Regelungsungenauigkeit des Gesetzgebers handeln könne, nicht zwingend darauf hin, dass § 46a KWG aF die zivilrechtlichen Konsequenzen des Zahlungsverbots im Unterschied zu § 47 KWG nicht bestimme. Schließlich habe der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zu erkennen gegeben, welche Rechtsfolgen er dem Veräußerungs- und Zahlungsverbot nach § 46a KWG aF zukommen lassen wolle. Auch sei angesichts der Tatsache, dass der Gesetzgeber die Überführung des § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG aF in den nunmehr geltenden § 46 KWG nicht zum Anlass für eine klarstellende Regelung genommen habe, darauf zu schließen, dass dem gesetzgeberischen Anliegen durch die zu § 46a KWG aF vertretene Meinung ausreichend Rechnung getragen worden sei. Auf die Frage, ob die Schuldnerin die Nichtzahlung zu vertreten habe, komme es mithin nicht an.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat den Verzugszinsanspruch der Klägerin zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt, das von der BaFin erlassene Zahlungsverbot nach § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG aF habe Stundungswirkung. Die Anordnung des vorübergehenden Zahlungsverbots führte richtigerweise nur zu einem vorübergehenden Leistungshindernis. Dieses ließ die Leistungszeit für die Erfüllung der Ansprüche der Klägerin, gerichtet auf Auszahlung der Termingeldeinlagen nebst den vereinbarten Vertragszinsen (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB), unberührt und bewirkte lediglich eine vorübergehende rechtliche Unmöglichkeit analog § 275 Abs. 1 BGB. Das erlaubt die Geltendmachung von Verzugszinsansprüchen.

1. Nach § 46a Abs. 1 Satz 1 KWG aF konnte die BaFin bei bestehender Insolvenzgefahr zur Vermeidung eines Insolvenzverfahrens vorübergehend ein Veräußerungs- und Zahlungsverbot an ein Kreditinstitut erlassen (Nr. 1), die Schließung des Instituts für den Verkehr mit der Kundschaft anordnen (Nr. 2) sowie die Entgegennahme von Zahlungen verbieten (Nr. 3), sofern nach § 46 Abs. 1 Satz 1 KWG aF entweder die Erfüllung der Verpflichtungen des Kreditinstituts gegenüber seinen Gläubigern gefährdet war oder Zweifel an einer wirksamen Aufsicht bestanden. Die zivilrechtlichen Wirkungen des Zahlungsverbots nach § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG aF, das seit dem 1. Januar 2011 mit lediglich modifizierten Eingriffsvoraussetzungen in § 46 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG nF geregelt ist (Art. 2 Nr. 10, Nr. 11, Art. 17 Satz 2 des Restrukturierungsgesetzes, BGBl. I 2010, 1900, 1911, 1932), für die Fälligkeit der gegen das Kreditinstitut gerichteten Forderungen werden in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt. 13 a) Die ganz überwiegende Auffassung in der Literatur geht davon aus, das Zahlungsverbot nach § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG aF sei ein privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt, der die Stundung sämtlicher gegen das Kreditinstitut gerichteter Forderungen bewirke. Ansprüche der Gläubiger seien daher während der Dauer des Zahlungsverbots nicht fällig; Sekundäransprüche mangels Fälligkeit ausgeschlossen (Kokemoor in Beck/Samm/Kokemoor, KWG, Dezember 2009, § 46a Rn. 28 f.; ders., WM 2005, 1881, 1886 f.; Fischer in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 133 Rn. 20; ders., EWiR 2012, 709, 710; Haß/Herweg in Schwennicke/Auerbach, KWG, § 46a Rn. 22 f., 50; Becker in Reischauer/Kleinhans, KWG, Erg.-Lfg. 6/09, § 46a Rn. 5; Nirk, KWG, 13. Aufl., S. 64 f.; Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl., Kap. 1 Rn. 83 ff.; Schaaf, GWR 2012, 188; Schwenk, jurisPR-BKR 6/2008 Anm. 6; Haug in Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, 6. Aufl., § 46a Rn. 4a; Willemsen in Luz/Neus/ Scharpf/Schneider/Weber, KWG, § 46a Rn. 10 f.; Zietsch, WM 2007, 954, 956 f.). Dabei stützt sich die herrschende Auffassung maßgeblich auf die Begründung des Berichts des Finanzausschusses zu § 46a KWG aF (BT-Drucks. 7/4631, S. und die Begründung des Regierungsentwurfs zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz (BT-Drucks. 14/8017, S. 141). Zudem wird darauf verwiesen, dass bereits das Reichsgericht in seiner Entscheidung vom 22. Januar 1926 (RGZ 112, 348, 350 f.) für die Parallelregelung im Versicherungsaufsichtsrecht nach § 69 VAG aF (§ 89 Abs. 1 Satz 2 VAG nF) angenommen habe, das Zahlungsverbot bedeute eine von der zuständigen Behörde bewilligte Stundung (ebenso RArbG, JW 1933, 796 f.; OLG Stettin, VerAfP 24, 185, 186; aA KG, JRPV 1931, 30, 31).

b) Demgegenüber lehnt die Gegenauffassung, der sich das Landgericht angeschlossen hat (LG Frankfurt/Main, WM 2012, 403), eine Stundung im Wesentlichen unter Hinweis auf den Gesetzeswortlaut, die nur knappe Erwähnung einer Stundungswirkung in den Gesetzesmaterialien, Wertungsgesichtspunkte 15 und den systematischen Vergleich der Vorschrift mit § 47 KWG ab (Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl., § 46 Rn. 92 ff.; Binder, Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht, 2005, S. 314 ff.; ders., EWiR 2012, 295, 296; Geier, ZBB 2010, 289, 290; Huber, Die Normen des Kreditwesengesetzes zur Verhinderung einer Bankinsolvenz und ihre Auswirkungen auf das Giroverhältnis, 1987, S. 127 ff.; Neef, Einlagensicherung bei Bankinsolvenzen, 1980, S. 202 f.; Beck, WM 2013, 301, 302 f.; Blank, GWR 2012, 353; Manfred Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Aufl., Rn. 1.779 f.; Manfred Obermüller/Martin Obermüller, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., Kap. 44 Rn. 39 f.). Gegen eine Stundungswirkung spreche zudem ein Vergleich mit insolvenzrechtlichen Vorschriften, insbesondere mit den § 46a KWG aF funktional entsprechenden Sicherungsmaßnahmen im Insolvenzeröffnungsverfahren gemäß § 21 InsO (Binder, aaO, S. 315 f.; ders., EWiR 2012, 295, 296; Beck, WM 2013, 301, 302 f.). Das Zahlungsverbot stelle daher nur ein vorübergehendes Hindernis für die Erfüllung der Zahlungspflichten des Kreditinstituts dar. Verzögerungsschäden seien ersatzfähig, sofern das Kreditinstitut den Erlass des Verbotes zu vertreten habe (Huber, aaO, S. 138 ff.; Neef, aaO, S. 202 f.; Binder, EWiR 2012, 295, 296; ebenso zu § 69 VAG aF LG Stettin, VerAfP 23, 121, 123).

2. Die letztgenannte Auffassung trifft zu. Einer Stundungswirkung steht unter Berücksichtigung der Tatsache, dass eine durch Verwaltungsakt bewirkte Stundung einen Eingriff in Gläubigerrechte darstellt, maßgeblich der Wortlaut des § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG aF, aber auch die Gesetzessystematik entgegen. Eine Stundungswirkung kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts weder allein auf die Gesetzesmaterialien zu § 46a KWG aF noch auf Sinn und Zweck der Regelung gestützt werden.

a) Eine Stundung bewirkt nach allgemeinem Verständnis das Hinausschieben der durch Parteivereinbarung oder durch Gesetz bestimmten Fälligkeitszeitpunkte (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2000 – IX ZR 2/98, NJW 2000, 2580, 2582 mwN). Sie kommt im Regelfall durch Parteivereinbarung zustande, kann aber auch – wie das Berufungsgericht im Ansatz zu Recht erkannt hat – durch Gesetz, durch Richterspruch (§ 1382, § 1613 Abs. 3, § 2331a BGB) oder durch privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt angeordnet werden (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 271 Rn. 12; MünchKommBGB/Krüger, 6. Aufl., § 271 Rn. 21; Staudinger/Bittner, BGB, Neubearbeitung 2009, § 271 Rn. 10). Jedoch bedarf eine hoheitlich angeordnete Stundung, wie das Berufungsgericht nicht ausreichend berücksichtigt hat, einer besonderen Legitimation, da private Rechtsverhältnisse “von hoher Hand” geregelt werden (Gernhuber, HdbSchR, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., S. 76; vgl. Huber, aaO, S. 132 f.). Dies gilt nach dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts insbesondere dann, wenn – wie hier in Rede steht – durch privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt, der nicht nur beeinflussend für das Privatrecht wirkt, final auf bestehende privatrechtliche Vereinbarungen “durchgegriffen” wird und vertraglich begründete Rechte und Pflichten abgeändert werden (zum Begriff VGH Kassel, WM 2009, 1889, 1895; Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, 1994, S. 7, 22, 24 f., 32, 125, 285).

aa) Die hoheitliche Anordnung einer Stundung verkürzt einfachgesetzliche Gläubigerrechte in schwerwiegenderer Weise als eine bloße zeitweilige Undurchsetzbarkeit fälliger Forderungen. Denn sie ändert darüber hinaus die vereinbarte Leistungszeit ab und schließt die spätere Geltendmachung von Verzugsschäden aus, obwohl die Kunden des Kreditinstituts für dessen Schieflage keine Veranlassung gegeben haben. Sie stellt damit zugleich einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die grundrechtlich geschützte Privatautonomie (Art. 2 Abs. 1 GG), aber auch in die verfassungsrechtlich gewährleistete Eigen-18 tumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG) dar (vgl. Lindemann in Boos/Fischer/ Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl., § 46 Rn. 144; allg. Manssen, aaO, S. 125, 229). Die Eigentumsgarantie schützt zwar nicht das Vermögen als solches. Dem Schutzbereich unterfallen aber Forderungen und vermögenswerte Ansprüche des Privatrechts aller Art (vgl. BVerfGE 83, 201, 208 f.; 105, 17, 30, 32; 112, 93, 107 f.; Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl., Art. 14 Rn. 8 mwN).

bb) Eine durch privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt bewirkte Stundung verlangte daher wie jeder andere Verwaltungsakt im Bereich der Eingriffsverwaltung eine den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes (Art. 20 Abs. 3 GG) genügende, klare gesetzliche Ermächtigungsgrundlage (allg. Landessozialgericht NRW, Urteil vom 29. März 2004 – L 3 P 65/02, juris Rn. 22; Manssen, aaO, S. 282, 285; vgl. auch Neef, aaO, S. 202; Huber, aaO, S. 132; aA Fischer, EWiR 2012, 709, 710). Dass sich die Klägerin als juristische Person des öffentlichen Rechts nach Art. 19 Abs. 3 GG nicht auf den Schutz der in Rede stehenden Grundrechte berufen kann (vgl. BVerfGE 61, 82, 105), ist insoweit ohne Belang. Denn ob § 46a KWG aF eine den Bestimmtheitsanforderungen genügende Ermächtigungsgrundlage für die Annahme einer durch privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt bewirkten Stundung darstellt, kann nur einheitlich für sämtliche, private wie öffentlichrechtliche, Gläubiger beurteilt werden.

cc) Voraussetzung für die Annahme einer Stundung wäre danach, dass § 46a KWG aF als ermächtigendes Gesetz nicht nur Inhalt, Gegenstand und Zweck, sondern – was die Revisionserwiderung verkennt – auch die Stundungswirkung als Ausmaß des Zahlungsverbots hinreichend bestimmte (allg. BVerfGE 8, 274, 325 f.). Aus der ermächtigenden Norm muss sich zwar nicht ausdrücklich ergeben, ob und inwieweit in den Rechtskreis des Einzelnen eingegriffen wird. Anwendungsbereich und Reichweite der Norm müssen aber in 20 zumutbarer Weise erkennbar sein und sich im Wege der Auslegung mit Hilfe anerkannter Auslegungsregeln feststellen lassen (vgl. BVerfGE 8, 274, 307; 9, 137, 147; 116, 24, 54; BVerfG, NVwZ 2007, 1172, 1173). Maßgebend ist dabei der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut und dem Sinnzusammenhang, in den diese hineingestellt ist, unter Heranziehung der Entstehungsgeschichte ergibt (BVerfGE 8, 274, 307; BGH, Urteil vom 30. Juni 1966 – KZR 5/65, BGHZ 46, 74, 76; BGH, Beschluss vom 19. April 2012 – I ZB 80/11, GRUR 2012, 1026 Rn. 30 mwN).

b) Gemessen hieran begegnet die Annahme des Berufungsgerichts, dem Zahlungsverbot nach § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG aF komme privatrechtsgestaltende Stundungswirkung zu, durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

aa) Eine durch das Zahlungsverbot bewirkte Stundung sämtlicher gegen die Schuldnerin gerichteter Forderungen findet im Wortlaut des § 46a KWG aF keine Stütze (Geier, ZBB 2010, 289, 290; Binder, EWiR 2012, 295, 296).

(1) § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG aF ermächtigt die BaFin, wie bereits ausgeführt, lediglich dazu, dem in Schieflage geratenen Kreditinstitut bei bestehender Insolvenzgefahr vorübergehend die Vornahme von Zahlungen zu verbieten, um ein Insolvenzverfahren zu vermeiden. Demgegenüber ist von der Rechtsfolge einer Stundung als Ausmaß des Zahlungsverbots ebenso wenig die Rede wie von einer Befugnis der BaFin, vertragsändernd in die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kreditinstitut und seinen Gläubigern einzugreifen. § 46a KWG aF erwähnt den Begriff der “Stundung” weder ausdrücklich noch wird auf eine Stundungswirkung durch die Verwendung vergleichbarer Begriffe wie etwa einen durch das Zahlungsverbot bewirkten “Zahlungsaufschub” oder eine damit verbundene “Aussetzung fälliger Leistungen” hingewiesen (vgl. 22 Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl., § 46 Rn. 90, 92; Huber, aaO, S. 132).

Vielmehr sind die zivilrechtlichen Folgen in § 46a Abs. 1 Satz 5 KWG aF (§ 46 Abs. 2 Satz 5 KWG nF) lediglich insoweit geregelt, als dass Zwangsvollstreckungen, Arreste und einstweilige Verfügungen in das Vermögen des Instituts während der Dauer der Maßnahmen nach § 46a KWG aF unzulässig sind. Für die Kunden des Kreditinstituts – wie die Klägerin – ist damit zwar ersichtlich, dass dem Kreditinstitut eine “Verschnaufpause” gewährt werden soll und die Anordnung des Zahlungsverbots ein vorübergehendes Hindernis für die Vertragserfüllung darstellt. Dass zugleich in bestehende Leistungszeitbestimmungen eingegriffen wird, geht aber aus der Vorschrift nicht ansatzweise hervor. Insbesondere kann aus der bloßen Anordnung eines Zahlungsverbots in der Krise, das der Vermeidung der Insolvenz dienen soll, nicht ohne weiteres auf die hoheitliche Bewilligung einer Stundung geschlossen werden, die Verzugsschäden selbst im Falle der Gesundung des Kreditinstituts oder im Fall des Scheiterns der Sanierungsverhandlungen ausschließt.

(2) Auch lässt sich eine ipso jure eintretende Stundungswirkung im Unterschied zu den Rechtsfolgen einer gegen das Veräußerungs- und Zahlungsverbot verstoßenden Verfügung, die nach §§ 135, 136 BGB relativ unwirksam sein soll (h.M., siehe nur Kokemoor in Beck/Samm/Kokemoor, KWG, Dezember 2009, § 46a Rn. 29 mwN), gerade nicht aus allgemeinen Vorschriften oder Rechtsgrundsätzen ableiten. Vielmehr entspricht es den Regeln des allgemeinen Leistungsstörungsrechts, dass ein vorübergehendes Leistungshindernis wie ein mit Zwangsgeldandrohungen verknüpftes behördliches Verbot (vgl. BGH, Urteile vom 28. Januar 1965 – Ia ZR 273/63, WM 1965, 267, 270 und vom 8. Juni 1983 – VIII ZR 77/82, NJW 1983, 2873, 2874; BGH, Urteil vom 15. Juli 2009 – VIII ZR 217/06, juris Rn. 3, 12 – zu § 35 Abs. 2, § 38 Abs. 1, § 46 KWG 25 aF) den Schuldner lediglich zeitweilig analog § 275 BGB von seiner Leistungspflicht befreit, er aber auf Ersatz des Verzögerungsschadens haftet, sofern er das Leistungshindernis zu vertreten hat (Neef, aaO, S. 202; Huber, aaO, S. 138 ff. i.V.m. S. 76 ff., 94 ff.; allg. zu vorübergehenden Leistungshindernissen Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 275 Rn. 10, § 286 Rn. 12; Arnold, JZ 2002, 866, 869; Canaris in Festschrift für Huber, 2006, S. 143, 145 ff., 162 f.; MünchKommBGB/Ernst, 6. Aufl., § 275 Rn. 134, 146; Löwisch/Caspers in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 275 Rn. 46, 48 f.; Medicus in Festschrift für Heldrich, 2005, S. 347, 353; Unberath in Bamberger/Roth, BeckOK-BGB, Stand: 01.03.2011, § 275 Rn. 35, 39).

Zwar hat das Reichsgericht für die Parallelvorschrift des § 69 VAG aF (§ 89 Abs. 1 Satz 2 VAG nF) Gegenteiliges angenommen und im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) entschieden, das Zahlungsverbot sei zugleich eine im gesetzlich geordneten Verfahren bewilligte Stundung (RGZ 112, 348, 350 f.; RArbG, JW 1933, 796 f.; OLG Stettin, VerAfP 24, 185, 186; aA KG, JRPV 1931, 30, 31; LG Stettin, VerAfP 23, 121, 122). Dem kann aber nicht gefolgt werden, soweit damit tatsächlich eine Stundung im Rechtssinne gemeint war, die zum Hinausschieben der Fälligkeit führt und nicht nur ein behördlich gewährter, materiellrechtlich wirkender Vollstreckungseinwand. Das Reichsgericht hat ausgeführt, das Zahlungsverbot verbiete dem Schuldner zu zahlen und dem Gläubiger zu fordern. Hieraus hat es zunächst den zutreffenden Schluss gezogen, dass sich der Schuldner, sofern der Gläubiger dennoch fordere, auf das Zahlungsverbot berufen könne, weil dieses einer Verurteilung zur sofortigen Zahlung entgegenstehe. Sodann hat es jedoch ohne weitergehende Begründung angenommen, das Zahlungsverbot bedeute eine behördlich bewilligte Stundung. Dabei hat es eine Stundung dogmatisch nicht überzeugend vorausgesetzt, ohne sich mit der aus dem Leistungsstörungsrecht folgenden Einordnung des behördlichen Verbots als materiellrechtliches Leistungshindernis zu 27 befassen (Huber, aaO, S. 127 ff.; Binder, Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht, 2005, S. 315; ders., EWiR 2012, 295, 296). Das überzeugt umso weniger als das Reichsgericht in einer früheren Entscheidung selbst davon ausgegangen ist, ein nach Verzugseintritt erlassenes Zahlungsverbot nach § 69 VAG aF stelle ein vorübergehendes Leistungshindernis dar, für das der Schuldner gemäß § 287 BGB verschuldensunabhängig einzustehen habe (RG, VerAfP 23, 115, 116).

bb) Zu Recht erhebt die Revision gegen die Annahme einer Stundungswirkung auch gesetzessystematische Einwände.

(1) Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass die Stundungswirkung in anderen Vorschriften, die nach einhelliger Ansicht zu einer hoheitlich angeordneten Stundung ermächtigen, eindeutig bestimmt ist. Das gilt etwa für Art. 25 Abs. 7 Satz 1 EV (dazu Senatsurteil vom 9. März 1999 – XI ZR 318/97, WM 1999, 902, 903), vor allem aber für die Verordnungsermächtigung des § 47 KWG.

In § 47 Abs. 1 Nr. 1 KWG hat der Gesetzgeber – anders als in § 46a KWG aF – explizit geregelt, dass die Bundesregierung durch Rechtsverordnung einem Kreditinstitut einen Aufschub für die Erfüllung seiner Verbindlichkeiten gewähren kann. Auch wird die Bundesregierung in Abs. 3 der Vorschrift ausdrücklich dazu ermächtigt, die Rechtsfolgen zu bestimmen, die sich hierdurch für Fristen und Termine auf dem Gebiet des Bürgerlichen Rechts ergeben. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass die Diskrepanz zwischen beiden Vorschriften allein nicht zwingend gegen eine Stundungswirkung spricht (so auch Binder, Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht, 2005, S. 314). Jedoch berücksichtigt das Berufungsgericht, indem es den Unterschied zwischen beiden Vorschriften mit einer 28 bloßen Regelungsungenauigkeit des Gesetzgebers zu erklären versucht, nicht hinreichend, dass der unterschiedlichen Fassung beider Bestimmungen auf Grund der Identität der in Rede stehenden Streitfrage erhebliches Gewicht für die Auslegung des in § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG aF geregelten Zahlungsverbots zukommt (so auch Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl., § 46 Rn. 92; Huber, aaO, S. 133 ff.; Binder, EWiR 2012, 295, 296).

(2) Gegen eine gesetzesimmanente Stundungswirkung des Zahlungsverbots nach § 46a KWG aF spricht zudem der systematische Vergleich mit dem allgemeinen Verfügungsverbot im Insolvenzeröffnungsverfahren, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO. Das insolvenzrechtliche Verfügungsverbot zielt in vergleichbarer Weise wie das Zahlungsverbot nach § 46a KWG aF darauf ab, verbliebene Vermögenswerte im Vorfeld der Insolvenz zu sichern, während geprüft wird, ob eine Liquidation nötig ist (Manfred Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Aufl., Rn. 1.779 f.; Manfred Obermüller/Martin Obermüller, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., Kap. 44 Rn. 39 f.; Beck, WM 2013, 301, 302; allg. insbes. zum Sicherungszweck: BT-Drucks. 7/4631, S. 8 – zu § 46a KWG aF; Vallender in Uhlenbruck/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 21 Rn. 17; aA RGZ 112, 348, 351 f. für § 106 KO und § 69 VAG aF). Das allgemeine Verfügungsverbot greift jedoch nicht vertragsändernd in die bestehenden schuldrechtlichen Verhältnisse ein, sondern beschränkt nur die Durchsetzbarkeit zu Lasten der verbliebenen Masse (Manfred Obermüller, aaO; Beck, aaO; Binder, Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht, 2005, S. 315; ders., EWiR 2012, 295, 296).

cc) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht auch, soweit es eine Stundungswirkung trotz grammatikalischer und systematischer Bedenken maßgeblich auf die in den Gesetzesmaterialien zu § 46a KWG aF und zum 31 Vierten Finanzmarktförderungsgesetz niedergelegten Vorstellungen gestützt hat.

(1) Allerdings ist dem Berufungsgericht zuzugeben, dass es sowohl im Bericht des Finanzausschusses des Bundestags, auf dessen Vorschlag § 46a KWG aF zurückgeht (BT-Drucks. 7/4631, S. 8), als auch in der Begründung des Regierungsentwurfs zur Änderung des § 5 EAEG durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz (BT-Drucks. 14/8017, S. 141) heißt, das Veräußerungs- und Zahlungsverbot habe die “Wirkung einer Stundung”. Zudem lässt sich die Entstehungsgeschichte für eine Stundungswirkung insoweit ins Feld führen, als das Zahlungsverbot nach § 46a KWG aF in Anlehnung an die Parallelregelungen in § 89 Abs. 1 Satz 2 VAG, § 15 Satz 1 BSpkG (vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 7/3657, S. 23) geschaffen wurde, für die in der Literatur bereits damals – zurückgehend auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 112, 348) – eine Stundungswirkung weithin anerkannt war (Prölls/Kollhosser, VAG, 12. Aufl., § 89 Rn. 10; von Uckermann in Farny/Helten/Koch/Schmidt, HdV, 1988, S. 999, 1000; Henning, Die Zwangsliquidation von Versicherungsunternehmen, 1998, S. 13; Fromm/Goldberg, VAG, 1966, § 89 Anm. 4 VII.; Lehmann/Schäfer/Cirpka, BSpkG, 3. Aufl., § 15 Anm. 7; Gesetzesentwurf zum BSpkG in Beiträge und Materialien zum Bausparkassengesetz, S. 56 f.; aA Bähr in Fahr/Kaulbach/ Bähr/Pohlmann, VAG, 5. Aufl., § 89 Rn. 4).

(2) Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, lässt die nur knappe Erwähnung der Stundungswirkung im Bericht des Finanzausschusses bei näherer Betrachtung aber schon keine eindeutigen Rückschlüsse darauf zu, wie der historische Gesetzgeber die zivilrechtlichen Wirkungen des Zahlungsverbots für die Fälligkeit bestehender Forderungen verstanden wissen wollte. 33 In dem Bericht des Finanzausschusses heißt es ohne weitergehende Begründung lediglich, Ziel des Veräußerungs- und Zahlungsverbots, das die Wirkung einer Stundung habe, sei es, für einen begrenzten Zeitraum bis zum Abschluss von Stützungsmaßnahmen oder bis zur Konkurseröffnung zu verhindern, dass einzelne Gläubiger auf Kosten der übrigen Gläubiger befriedigt oder Vermögensgegenstände veräußert werden (BT-Drucks. 7/4631, S. 8). Anders als die Revisionsbegründung meint, kann zwar aus der bloßen Wahl der Formulierung, das Zahlungsverbot habe die “Wirkung einer Stundung”, nichts Entscheidendes gegen den gesetzgeberischen Willen abgeleitet werden, die Aufsichtsbehörde zur Anordnung einer Stundung im Rechtssinne zu ermächtigen. Allerdings bestehen auf Grund der engen Verknüpfung der Stundungswirkung mit dem Ziel des Veräußerungs- und Zahlungsverbots, eine bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern, Zweifel, ob wirklich eine Stundung im Rechtssinne gewollt war, die Fälligkeitsabreden abändert, oder ob damit nur zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass das Kreditinstitut einstweilen von der Erfüllung sämtlicher Zahlungspflichten befreit ist. Den beabsichtigten Liquiditätsschutz gewährt das Zahlungsverbot auch dann, wenn man lediglich von einem zeitweiligen Erfüllungs- und Vollstreckungshindernis ausgeht (vgl. Binder, Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht, 2005, S. 315; ders., EWiR 2012, 295, 296). Gegen eine beabsichtigte Stundung im Rechtssinne, die eine Haftung des Kreditinstituts für Verzögerungsschäden zwangsläufig ausschlösse, spricht außerdem die im Ausschussbericht niedergelegte Grundvorstellung, dass im Rahmen der Einlagensicherung geschützte Einleger durch Maßnahmen nach § 46a KWG aF zwar rechtlich, nicht aber faktisch betroffen werden sollten (BT-Drucks. 7/4631, S. 8; vgl. dazu auch Knapp, NJW 1976, 873, 877).

(3) Letztlich kommt es hierauf aber nicht entscheidend an. Denn selbst wenn die Verfasser des Ausschussberichts eine Stundungswirkung im Rechts-35 sinne gewollt haben sollten, kann bei der Auslegung des § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG aF nicht entscheidend auf ein in der Gesetzesbegründung niedergelegtes Verständnis der Norm abgestellt werden, das – wie hier – keinen Niederschlag im Gesetzeswortlaut gefunden hat.

Der Entstehungsgeschichte kommt zwar zur Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers erhebliches Gewicht zu (BVerfGE 54, 277, 297 f.; BGH, Urteil vom 30. Juni 1966 – KZR 5/65, BGHZ 46, 74, 81 ff.). Es genügt aber nicht, dass sich die Rechtsfolgen allein der Gesetzesbegründung entnehmen lassen. Für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist vielmehr der im Gesetz auch zum Ausdruck gekommene objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgeblich. Nicht entscheidend ist demgegenüber die bloße subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung, so erhellend die Materialien auch für die Sinnermittlung sein mögen (BVerfGE 54, 277, 297 f.; 62, 1, 44 f. mwN; BGH, Beschluss vom 19. April 2012 – I ZB 80/11, GRUR 2012, 1026 Rn. 30 mwN).

Die bloße Erwähnung der Stundungswirkung im Bericht des Finanzausschusses ist deswegen für die Auslegung des § 46a KWG aF nicht maßgebend. Ebenso wenig kommt den vergleichbaren Ausführungen in der Begründung des Regierungsentwurfs zum Vierten Finanzmarkförderungsgesetz (BT-Drucks. 14/8017, S. 141) entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Denn auch dieser Ansicht hat der Gesetzgeber nicht durch Änderung oder Ergänzung des Kreditwesengesetzes objektiv Ausdruck verliehen.

(4) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts lässt deswegen auch die Tatsache, dass der Gesetzgeber die zivilrechtlichen Folgen des Zahlungsverbots bei der Überführung des § 46a KWG aF in § 46 KWG nF nicht weiter 37 geregelt hat, nicht rückblickend den Schluss zu, der Gesetzgeber habe an einer Stundungswirkung trotz fehlender eindeutiger Regelung festhalten wollen. Im Übrigen wendet die Revision gegen diese Schlussfolgerung des Berufungsgerichts zutreffend ein, dass sich aus dem Regierungsentwurf zum Restrukturierungsgesetz (BT-Drucks. 17/3024, S. 60) nicht ergibt, dass der Gesetzgeber die herrschende Meinung in der Literatur trotz expliziter Regelung etwaiger Beschränkungen von Gläubigerrechten in anderen Vorschriften (vgl. § 12 Abs. 1, § 13 KredReorgG, § 48g Abs. 7 KWG) fortschreiben wollte. Die Gesetzesbegründung verhält sich zu den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht.

dd) Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, zwingt auch der Gesetzeszweck nicht zur Annahme einer Stundungswirkung des Zahlungsverbots (Binder, EWiR 2012, 295, 296; aA Schaaf, BKR 2012, 188; Fischer, EWiR 2012, 709, 710).

(1) Der gegenteiligen Argumentation steht bereits der Wortlaut der Vorschrift als äußerste Schranke jeder Auslegung entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1966 – KZR 5/65, BGHZ 46, 74, 76; Senatsbeschluss vom 2. Oktober 2012 – XI ZB 12/12, WM 2012, 2092 Rn. 17). Unabhängig davon ist die Annahme einer Stundung nach Sinn und Zweck der Regelung nicht zwingend.

Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, soll dem Kreditinstitut durch Anordnung von Maßnahmen nach § 46a Abs. 1 KWG aF eine “Verschnaufpause” gewährt werden, um zur Abwendung der Insolvenz ein Sanierungskonzept zu erstellen und dieses zu verwirklichen (BT-Drucks. 7/4631, S. 4, 8; VG Frankfurt/Main, BeckRS 2006, 24799). Insolvenzen sollen nicht vollständig ausgeschlossen werden, doch soll den beteiligten Wirtschaftskreisen Zeit für Überlegungen und Maßnahmen gegeben werden, die einen Schaden für die Gläubiger des Kreditinstituts und die Kreditwirtschaft möglichst gering 40 halten (BT-Drucks. 7/4631, S. 4, 8). Dem Veräußerungs- und Zahlungsverbot kommt dabei primär die Funktion zu, ein weiteres finanzielles “Ausbluten” des Kreditinstituts durch bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger bis zum Abschluss von Sanierungsüberlegungen oder – praktisch wahrscheinlicher – bis zur Insolvenzeröffnung zu verhindern (BT-Drucks. 7/4631, S. 8; Binder, Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht, 2005, S. 315).

(2) Beide Regelungszwecke – Massesicherung und Erstellung eines Sanierungskonzepts – lassen sich unabhängig von der Annahme einer Stundungswirkung erreichen. Ein Liquiditätsabfluss wird bereits dadurch verhindert, dass die fälligen Forderungen während der Dauer des Zahlungsverbots nicht durchsetzbar sind. Der hierdurch bewirkte einstweilige Stillstand gibt zudem Raum für Sanierungsüberlegungen. Dass Sanierungsbemühungen über Gebühr erschwert oder gar unmöglich gemacht werden, wenn Verzugszinsen und etwaige Schadensersatzansprüche bei Gesundung des Kreditinstituts zu Lasten der verbliebenen Masse erfüllt werden müssen, ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht ersichtlich (aA Fischer, EWiR 2012, 709, 710).

Die Rettung eines in Insolvenzgefahr geratenen Kreditinstituts setzt naturgemäß einschneidende Stützungs- und Sanierungsmaßnahmen voraus. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sollen insbesondere Großgläubiger während der Dauer der Maßnahmen nach § 46a Abs. 1 KWG aF prüfen, ob sie die Insolvenz durch Forderungsverzichte, die Übernahme von Geschäftsanteilen oder andere geeignete Maßnahmen verhindern wollen (BT-Drucks. 7/4631, S. 8). In derartige Sanierungsüberlegungen können Zinsansprüche und etwaige Schadensersatzansprüche, die während der Dauer des Zahlungsverbots anfallen, eingestellt werden, soweit sie für die insoweit erforderlichen grundlegenden Überlegungen überhaupt von Relevanz sind. Zudem 43 sind die Maßnahmen nach § 46a KWG aF (§ 46 KWG nF) nur von vorübergehender Natur, sodass das Ausmaß etwaiger Verzögerungsschäden begrenzt ist. Zwar ist die Dauer von Maßnahmen nach § 46a KWG aF im Gesetz nicht geregelt. Faktisch beträgt die Zeit für Sanierungsüberlegungen aber nur sechs Wochen, weil die BaFin den Entschädigungsfall nach § 5 Abs. 1 Satz 2 EAEG spätestens binnen dieser Frist feststellen muss (Kokemoor in Beck/Samm/ Kokemoor, KWG, Dezember 2009, § 46a Rn. 20; Schwenk, jurisPR-BKR 6/2008 Anm. 6; vgl. VG Frankfurt/Main, BeckRS 2006, 24799). Schließlich zeigt das Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO, dass Sanierungsbemühungen zur Abwendung einer Insolvenz nicht stets durch einen Zahlungsaufschub flankiert werden, mag ein solcher auch wirtschaftlich sinnvoll und bei entsprechender Regelung zulässig sein (vgl. HambKomm/Fiebig, 4. Aufl., § 270b InsO Rn. 18).

(3) Ebenso wenig ist die Annahme einer Stundung nach Sinn und Zweck der Regelung geboten, um die Masse schmälernde Aufrechnungen einzelner Gläubiger zu verhindern. Allerdings bedarf die Streitfrage, ob Aufrechnungen während der Dauer des Zahlungsverbots ausgeschlossen sind, keiner abschließenden Entscheidung (dafür: Kokemoor in Beck/Samm/Kokemoor, KWG, Dezember 2009, § 46a Rn. 28; Haß/Herweg in Schwennicke/Auerbach, KWG, § 46a Rn. 22; Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl., Kap. 1 Rn. 144; Schwenk, jurisPR-BKR 6/2008 Anm. 6; Haug in Szagunn/Haug/ Ergenzinger, KWG, 6. Aufl., § 46a Rn. 4a; Willemsen in Luz/Neus/Scharpf/ Schneider/Weber, KWG, § 46a Rn. 11; Zietsch, WM 2007, 954, 956 f.; Canaris, Bankvertragsrecht I, 4. Aufl., Rn. 518a aE; dagegen: Binder, Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht, 2005, S. 315 f.; ders., EWiR 2012, 295, 296; Beck, WM 2013, 301, 302 f.).

Jedenfalls stünde weder der Sicherungs- noch der Sanierungszweck des § 46a KWG aF einer Aufrechnung entgegen. Die gegenteilige Ansicht übersieht, dass eine bevorzugte, den Grundsätzen des Insolvenzrechts zuwiderlaufende Befriedigung einzelner Gläubiger nicht zu befürchten ist (Binder, Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht, 2005, S. 315 f.; Beck, WM 2013, 301, 303; vgl. auch Zietsch, WM 1997, 954, 956). Das Insolvenzrecht privilegiert bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehende Aufrechnungslagen (§ 94 InsO) und schließt die Aufrechnung selbst bei Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots im Insolvenzeröffnungsverfahren nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO nicht aus. Etwaige die Masse schmälernde Aufrechnungen sind allenfalls nach den §§ 129 ff. InsO anfechtbar (BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 – IX ZR 195/03, NJW 2004, 3118, 3119). Dass § 46a KWG aF einen weitergehenderen Schutz der Masse bezweckt als ein späteres Insolvenzverfahren, ist nicht ersichtlich.

Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung überzeugt auch der vereinzelt geäußerte Einwand nicht, ein Aufrechnungsverbot sei erforderlich, um Sanierungsbemühungen durch Forderungsverzichte von Großgläubigern zu fördern (Zietsch, WM 1997, 954, 956 f.). Gegenforderungen, mit denen spätestens nach Aufhebung des Zahlungsverbots aufgerechnet werden könnte, sind bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung ohnehin in Sanierungsverhandlungen einzustellen.

ee) Rechtsfehlerhaft lässt das Berufungsgericht zudem außer Acht, dass eine zu Lasten der Gläubiger angeordnete vereinbarungsersetzende behördliche Stundung die wirksame Bekanntgabe des Zahlungsverbots an die Gläubiger nach öffentlichrechtlichen Vorschriften voraussetzte, § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. 46 Bekanntgabe und Wirksamkeit des Zahlungsverbots beurteilen sich mangels für eine wirksame Bekanntgabe relevanter spezialgesetzlicher Vorschriften im KWG (vgl. § 46d Abs. 2 Satz 3 KWG) gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG nach den allgemeinen Regeln der §§ 41, 43 VwVfG (Neef, aaO, S. 149; vgl. auch Kokemoor in Beck/Samm/Kokemoor, KWG, Februar 2005, § 46d Rn. 10). Nach § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG wird ein Verwaltungsakt einem Betroffenen gegenüber erst in dem Zeitpunkt wirksam, indem er ihm bekannt gegeben wird (allg. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 41 Rn. 229; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 43 Rn. 174 f.). Ein Zahlungsverbot nach § 46a KWG aF (§ 46 KWG nF) wird jedoch nur dem Kreditinstitut als Adressaten, nicht aber den Gläubigern bekannt gegeben (Geier, BKR 2010, 144, 146; ders., ZBB 2010, 289, 290 Fn. 6; Neef, aaO, S. 145, 149). Insbesondere sieht das KWG eine öffentliche Bekanntgabe des Zahlungsverbots nach § 41 Abs. 3 Satz 1 VwVfG im Unterschied zu den in § 32 Abs. 4, § 38 Abs. 3 KWG geregelten Fällen nicht vor (Neef, aaO, S. 145). Über den Erlass der Zahlungsverbote nach § 46a KWG aF wird die Öffentlichkeit zwar – so wie auch im Streitfall geschehen – auf der Internetseite der BaFin unterrichtet. Eine wirksame Bekanntgabe nach den Vorschriften des VwVfG liegt hierin aber nicht. Hierfür fehlt es schon an einer ausdrücklichen Zulassung einer öffentlichen Bekanntgabe im KWG (§ 41 Abs. 3 Satz 1 VwVfG). Außerdem wird der verfügende Teil des Bescheids, durch den das Zahlungsverbot erlassen wird, im Internet nicht bekanntgegeben (ebenso Geier, ZBB 2010, 289, 290 Fn. 6).

Das Zahlungsverbot selbst ist zwar mit Erlass an das betroffene Kreditinstitut existent und von diesem zu beachten. Eine darüber hinausgehende etwaige Stundungswirkung kann nach § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG aber erst mit Bekanntgabe an die Gläubiger als Drittbetroffene eintreten (Geier, ZBB 2010, 289, 290; kritisch auch Binder, Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht, 2005, S. 213 für § 45 KWG). Das lässt das 49 Berufungsgericht ebenso wie die herrschende Auffassung in der Literatur unbeachtet (ebenso Geier, BKR 2010, 144, 146 Fn. 29).

Der Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass sich ein Drittbetroffener nach Treu und Glauben nicht mehr auf eine fehlende Bekanntgabe berufen kann, sobald er von dem Verwaltungsakt in anderer Weise zuverlässig Kenntnis erlangt hat oder hätte haben müssen (vgl. BVerwGE 44, 294, 300; Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 41 Rn. 230). Die Einwände gegen eine privatrechtsgestaltende Stundungswirkung des Zahlungsverbots werden hierdurch aber weder dogmatisch befriedigend noch praxisgerecht aufgelöst (kritisch auch Binder, Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht, 2005, S. 213 zu § 45 KWG). Denn ein Rückgriff auf Treu und Glauben setzte im Einzelfall Feststellungen zur Kenntnis oder zum Kennenmüssen und damit zum Beginn der Stundungswirkung voraus.

3. Nach alledem wirkte der Erlass des Zahlungsverbots mangels einer gesetzlichen Stundungsanordnung lediglich wie andere behördliche Verbote von außen auf den Inhalt des Schuldverhältnisses zwischen der Klägerin und der Schuldnerin ein. Die Schuldnerin war danach während der Dauer des Zahlungsverbots analog § 275 Abs. 1 BGB vorübergehend an der Erfüllung der Ansprüche der Klägerin gehindert. Doch befreite sie dies wie dargelegt nicht ohne weiteres von ihrer Pflicht für die nicht rechtzeitige Leistung einzustehen. Hingegen haftet ein Schuldner, der den Eintritt eines vorübergehenden Leistungshindernisses zu vertreten hat, für den Ersatz des Verzögerungsschadens, wobei vorliegend dahingestellt bleiben kann, ob sich die richtige Anspruchsgrundlage bei zutreffender rechtsdogmatischer Begründung aus den Regeln des Zahlungsverzugs gemäß § 280 Abs. 2, § 286 BGB ergibt (für § 46a KWG aF: Neef, aaO, S. 202; allg. Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 275 Rn. 10, § 286 Rn. 12; Canaris in Festschrift für Huber, 2006, S. 143, 162 f.; Arnold, JZ 2002, 51 866, 869; Medicus in Festschrift für Heldrich, 2005, S. 347, 353; Löwisch/Caspers in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 275 Rn. 46, 48; Unberath in Bamberger/Roth, BeckOK-BGB, Stand: 01.03.2011, § 275 Rn. 39) oder aus § 280 BGB wegen verschuldeter Unmöglichkeit (für § 46a KWG aF: Huber, aaO, S. 138 ff. i.V.m. S. 76 ff., 94 ff.; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG 4. Aufl., § 46 Rn. 90, 92; allg. Münch-KommBGB/Ernst, 6. Aufl., § 275 Rn. 134, 146).

III.

Die Abweisung der Klage stellt sich – entgegen der Revisionserwiderung – auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der geltend gemachte Verzugszinsanspruch scheitert nicht am fehlenden Verschulden der Schuldnerin gemäß § 286 Abs. 4, § 280 Abs. 1 Satz 2, § 276 BGB bzw. §§ 280, 276 BGB. Der Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass nicht die Schuldnerin, sondern allein die amerikanische Mutter Veranlassung zum Erlass des Zahlungsverbots gegeben habe und sie ohne Erlass des Zahlungsverbots in der Lage gewesen wäre, die vertraglichen Ansprüche der Klägerin zu erfüllen.

Das Verschulden wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet, ohne dass sich die Schuldnerin vorliegend entlastet hat. Dabei bedarf es für die Feststellung des Verschuldens keiner umfassenden Bewertung des gesamten Verhaltens der Schuldnerin zwischen Vertragsschluss und dem Erlass des Zahlungsverbots, wie teilweise in der Literatur vertreten wird (Huber, aaO, S. 95 ff.; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl., § 46 Rn. 90, 92). Vielmehr ist entscheidend, dass die Gründe, die zum Erlass des Zahlungsverbots durch die BaFin geführt haben, in den Risikobereich der Schuldnerin fallen 53

(BGH, Urteil vom 5. März 2008 – VIII ZR 31/07, WM 2008, 923 Rn. 17). Zwar hatte das Zahlungsverbot – ausweislich der Begründung des Bescheids – seinen Ursprung nicht in einem konkreten Fehlverhalten der Schuldnerin, sondern in der Einleitung des Gläubigerschutzverfahrens nach Chapter 11 des Bankruptcy Codes gegen die amerikanische Muttergesellschaft. Es wurde jedoch verhängt, weil die Schuldnerin bei Eröffnung des Gläubigerschutzverfahrens oder bei Anordnung vergleichbarer Maßnahmen gegen ein sonstiges verbundenes Unternehmen nicht mehr in der Lage gewesen wäre, sich zu refinanzieren und ihr deshalb die Zahlungsunfähigkeit drohte. Das stellt die Revisionserwiderung nicht in Abrede.

Ein Fehlverhalten der amerikanischen Muttergesellschaft kann der Schuldnerin zwar nicht zugerechnet werden. Ein Kreditinstitut hat den Erlass eines Zahlungsverbots aber nicht nur zu vertreten, soweit dieses auf Umständen beruht, für welche den Organen oder Erfüllungsgehilfen persönliches Verschulden zur Last fällt (§§ 276, 278 BGB), sondern darüber hinaus auch dann, wenn die zum Erlass des Zahlungsverbots führenden Umstände dem betrieblichen oder unternehmerischen Risikobereich des Kreditinstituts zuzuordnen sind (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2008 – VIII ZR 31/07, WM 2008, 923 Rn. 2, 17 f.). Dabei fallen zur Insolvenz führende Zahlungsschwierigkeiten – sofern sie nicht lediglich durch äußere Umstände bedingt sind – grundsätzlich in die Risikosphäre des Unternehmers (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2008 – VIII ZR 31/07, WM 2008, 923 Rn. 18 ff. mwN). So liegt der Fall auch hier. Die Refinanzierungsschwierigkeiten, die zum Erlass des Zahlungsverbots gegenüber der Schuldnerin führten, beruhten auf der Abhängigkeit der Schuldnerin von der wirtschaftlichen Lage mit ihr verbundener Unternehmen und damit auf den eigenen Orga-55 nisations- und Refinanzierungsstrukturen der Schuldnerin. Hierfür hat sie nach allgemeinen Grundsätzen einzustehen.

IV.

Das Berufungsurteil ist demnach unter Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da die Sache entscheidungsreif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Klägerin steht ein Anspruch auf Feststellung der geltend gemachten Verzugszinsansprüche zur Insolvenztabelle gemäß §§ 179, 38 InsO zu. Weiterer Feststellungen zum Verschulden bedarf es wie dargelegt nicht. Die Höhe der geltend gemachten Zinsforderung steht zudem zwischen den Parteien außer Streit.

Joeres Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 05.08.2011 – 2-25 O 109/11 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 25.04.2012 – 9 U 98/11 – 56

Abrufbar unter:

http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=Aktuell&Sort=12288&Seite=6&nr=63763&pos=180&anz=568

a) Zwischen einem Kapitalanleger und einer Direktbank, die ausdrücklich allein sogenannte Execution-only-Dienstleistungen als Discount-Brokerin anbietet, kommt im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften grundsätzlich kein stillschweigend geschlossener Anlageberatungsvertrag zustande. Eine Zurechnung etwaiger Beratungsfehler eines vom Kapitalanleger mit seiner Beratung beauftragten selbständigen Wertpapierdienstleistungsunternehmens über § 278 BGB scheidet in der Regel aus, weil die Beratung nicht zum Pflichtenkreis einer solchen Direktbank gehört.*)

b) Bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist grundsätzlich nur das kundennähere Unternehmen zur Befragung des Anlegers hinsichtlich seiner Erfahrungen, Kenntnisse, Anlageziele und finanziellen Verhältnisse verpflichtet. Eine Pflicht zur Überwachung des vorgeschalteten Beratungsunternehmens besteht daher in der Regel nicht. Gleichwohl kann eine haftungsbewehrte Warnpflicht als Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) der Executiononly-Dienstleistung bestehen, wenn die kundenfernere Direktbank die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist.*)

c) Die im Rahmen der Haftung der kreditgebenden Bank infolge eines konkreten Wissensvorsprungs entwickelte Beweiserleichterung bei institutionalisiertem Zusammenwirken (BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 – XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 51 f.) ist auf die Zusammenarbeit zweier Wertpapierdienstleistungsunternehmen hinsichtlich der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen nicht übertragbar. Nach allgemeinen Grundsätzen trägt daher der Kapitalanleger die Darlegungsund Beweislast für die Kenntnis der Direktbank von der tatsächlichen Fehlberatung bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft bzw. für die sich aufgrund massiver Verdachtsmomente aufdrängende objektive Evidenz dieser Fehlberatung

…

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 278 BGB wegen fehlerhafter Anlageberatung, da das Landgericht eine Anlageberatung der Klägerin durch die Beklagte zutreffend verneint habe. Zwar könne ein Vermittler dann, wenn er mit Wissen und Wollen einer der späteren Vertragsparteien typischerweise dieser obliegende Aufgaben übernehme, in deren Pflichtenkreis tätig werden und zugleich als deren Hilfsperson zu betrachten sein. Wann eine solche Einschätzung gerechtfertigt sei, lasse sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber nur anhand der Einzelfallumstände entscheiden. Das sei hier schon wegen der entgegenstehenden ausdrücklichen vertraglichen Regelungen zu verneinen, wonach die Beklagte ein beratungsfreies Geschäft betreibe und die Anlageberatung durch die A. AG als weiterem Finanzdienstleister erfolge.

Ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung vertraglicher Warn- oder Hinweispflichten aus dem Depotvertrag scheide ebenfalls aus. Zwar könne auch im Falle des sogenannten beratungsfreien Geschäfts (executiononlybusiness) die Depotbank unter dem Gesichtspunkt vertraglicher Treuepflicht nicht jeglicher vertraglicher Warn- und Hinweispflichten ledig sein. Daher komme im Falle der behaupteten positiven Kenntnis der Beklagten von einer 7 systematischen Falschberatung der Anleger durch die A. AG, einer arglistigen Täuschung und Falschberatung der Klägerin im Einzelfall oder einer tiefgreifenden allgemeinen Unseriösität der A. AG eine Verpflichtung der Beklagten zur Aufklärung der Klägerin in Betracht. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin habe eine die Aufklärungspflichten auslösende Kenntnis der Beklagten jedoch nicht nachgewiesen.

Was ein auf Seiten der A. AG unterstellt sittenwidriges, auf systematische Täuschung der Anleger ausgerichtetes Geschäftsmodell angehe, greife der Hinweis, der Zeuge W. sei sowohl Prokurist der Beklagten als auch Aufsichtsratsmitglied der A. AG gewesen und dessen Kenntnisse seien der Beklagten daher zuzurechnen, zu kurz. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass der Zeuge über den näheren Inhalt und Verlauf der Beratungsgespräche sowie einzelne Vertragsverhältnisse der A. AG mit ihren Kunden oder über eine gezielte Falschberatung als Geschäftsmodell informiert gewesen sei. Anderes sei auch lebensfremd. Die Klägerin erschöpfe sich diesbezüglich in bloßen Spekulationen, was der Zulässigkeit eines Beweisantrages zwar nicht zwingend entgegenstehe. Da aber fassbare Anhaltspunkte, aus denen sich indiziell eine Kenntniserlangung des Zeugen folgern ließe, weder konkret dargetan noch anderweitig ersichtlich seien, habe es einer Beweisaufnahme nicht bedurft. Ungenügend seien in diesem Zusammenhang sowohl der Verweis auf einen Wertpapierprospekt der Muttergesellschaft der A. AG als auch der Vortrag zum KPMG-Gutachten vom 3. August 2007. Letzteres habe zwar alle 15 überprüften Beratungsgespräche und alle 1.111 Stichproben hinsichtlich der Depotinhalte beanstandet, zur Überzeugung des Senats sei aber eine Kenntnis des Zeugen W. von diesem Bericht vor seinem Ausscheiden bei der Beklagten am 31. Juli 2007 auszuschließen. Die bloße Kenntnis von einer Prüfung durch die BaFin sei ungenügend. 11 Die Klägerin könne sich auch nicht auf die vom Bundesgerichtshof im Rahmen der Bankenhaftung bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen entwickelte Beweiserleichterung im Falle eines institutionalisierten Zusammenwirkens berufen. Die dort unter bestimmten Voraussetzungen eingreifende widerlegliche Vermutung der positiven Kenntnis der finanzierenden Bank von einer arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sei auf Fälle der vorliegenden Art nicht übertragbar.

Soweit sich die Klägerin auf im Rahmen der von der Beklagten für die A. AG durchgeführten Compliance-Tätigkeit gewonnene Erkenntnisse stütze, verhelfe auch dies der Klage nicht zum Erfolg. Der insoweit in Rede stehende Verdacht der Marktmanipulation im ersten Quartal 2006 bzw. eine Auffälligkeit im dritten Quartal 2006 bezüglich des Ad. Fonds habe nur dann eine Aufklärungspflicht der Beklagten auszulösen vermocht, wenn sich daraus das zwingende Bild eines durch und durch unseriösen Geschäftsgebarens und eine konkrete, unmittelbare Gefährdung ihrer Depotkunden hätte ergeben müssen. Dies sei nicht der Fall.

Die Beklagte hafte schließlich auch nicht nach §§ 826, 830 Abs. 2 BGB. Für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten an einer unterstellt vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerin durch die A. AG fehle es jedenfalls an den subjektiven Voraussetzungen. Wie schon im Rahmen der vertraglichen Haftung erörtert, sei eine Kenntnis der Beklagten weder von einer arglistigen Täuschung und Falschberatung der Klägerin im Einzelfall noch von einer systematischen Falschberatung von Anlegern durch die A. AG im Allgemeinen feststellbar. Zudem lägen auch unter Berücksichtigung der Compliance-Tätigkeit keine hinreichenden Anhaltspunkte vor, die die Annahme rechtfertigen würden, dass sich die Beklagte einer entsprechenden Erkenntnis bewusst verschlossen hätte. 12 II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 280 Abs. 1, § 278 BGB wegen fehlerhafter Anlageberatung durch die Beklagte verneint, weil es schon an einem Beratungsvertrag zwischen den Parteien fehlt.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird zwar dann, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 [Bond] und vom 25. September 2007 – XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12, jeweils mwN). Ein stillschweigend geschlossener Beratungsvertrag kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn die Bank – wie es Discount-Broker bzw. Direktbanken üblicherweise tun – bereits bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung erklärt, sich nur an gut informierte und erfahrene Anleger zu wenden und zur Aufklärung nur durch Übersendung von Informationsbroschüren, nicht aber durch individuelle Hinweise bereit zu sein. Ein Anleger, der der Bank in Kenntnis dessen ohne ein Aufklärungsbegehren eine gezielte Order erteilt, erklärt damit konkludent, dass er weitere Informationen durch die Bank nicht benötige, also nicht aufklärungsbedürftig sei (Senatsurteile vom 5. Oktober 1999 – XI ZR 296/98, BGHZ 142, 345, 355 mwN und vom 11. November 2003 – XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26).

So liegt der Fall hier. Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Beklagten um 15 eine Direktbank. Eigene Beratungsleistungen hat die Beklagte nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen und ebenfalls rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts nicht erbracht. Sie hat ausdrücklich und für die Klägerin erkennbar allein sogenannte Executiononly-Dienstleistungen als Discount-Brokerin angeboten, was die Annahme eigener Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag grundsätzlich ausschließt (so auch Assmann/Sethe in Festschrift Westermann, 2008, S. 67, 70 f.; Balzer, WM 2001, 1533, 1535; Braun/Lang/Loy in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 313 ff., 592; Hannöver in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 110 Rn. 30, jeweils mwN; Rost, Informationspflichten von Wertpapierdienstleistern ohne Beratungsangebot (Discount-Broker) gegenüber Privatkunden, 2001, S. 61 ff.; Siller, Rechtsfragen des Discount-Broking, 1999, S. 79 ff.; Tonner in Derleder/Knops/ Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., § 4 Rn. 63). Es ist auch nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die Beklagte die Klägerin entgegen ihrem Marktauftritt tatsächlich beraten hat (vgl. dazu Ellenberger, WM 2001, Sonderbeilage Nr. 1 S. 5).

Daher scheidet auch eine Zurechnung etwaiger Beratungsfehler durch Mitarbeiter der A. AG über § 278 BGB aus. Die Mitarbeiter der A. AG waren mangels eigener Beratungspflicht der Beklagten nicht in deren Pflichtenkreis tätig (vgl. zu diesem Erfordernis Senatsurteil vom 14. November 2000 – XI ZR 336/99, WM 2000, 2539, 2540). Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts tätigte die Klägerin die streitgegenständlichen Wertpapierkäufe auf Beratung eines Mitarbeiters der A. AG, welcher – wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt – nach den unmissverständlichen und in den von der Klägerin unterzeichneten Dokumenten vom 16. Dezember 2004 (Depotkontoeröffnungsantrag und Transaktionsvollmacht) 19 enthaltenen vertraglichen Regelungen die Aufgabe der – alleinigen – Beratung der Klägerin zukam.

b) Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, allein aus der Zusammenarbeit mit der A. AG ergebe sich für die Beklagte eine Verpflichtung, sich zu “vergewissern, dass die Kunden tatsächlich ordnungsgemäß informiert wurden und das an sie herangetragene Wertpapiergeschäft [...] den vermittelten Risikoangaben [entspreche]“. Für das Bestehen einer derartigen, auf eine Beaufsichtigung des Beratungsgeschäfts der A. AG durch die Beklagte hinauslaufenden Pflicht fehlt es an einem tragfähigen Anknüpfungspunkt.

aa) Die Leistung der Beklagten stellte sich für die Klägerin entgegen der Ansicht der Revision nicht “insgesamt als eine Anlageberatung bzw. Vermögensverwaltung dar, die von der A. AG und der Beklagten im Zusammenwirken erbracht wird”. Dem steht schon die ausdrückliche und von der Klägerin akzeptierte vertragliche Aufgabenverteilung zwischen der A. AG und der Beklagten entgegen. Daran vermag die – dieser vereinbarten Aufgabenverteilung gerade Rechnung tragende – Verwendung der Logos beider Unternehmen auf Kontoeröffnungsantrag, Transaktionsvollmacht und einzelnen Schreiben der A. AG nichts zu ändern. Da die Klägerin – in Kenntnis der vertraglichen Aufgabenverteilung – sowohl in dem Vermögensverwaltungsvertrag vom 4. April 2006 als auch im Analysebogen vom 26. September 2008 allein gegenüber der A. AG Angaben zu ihrer Anlagestrategie bzw. zu Kenntnissen von und Erfahrungen mit Wertpapiergeschäften gemacht hat, konnte sie nicht erwarten, dass (auch) die Beklagte ihre Zielvorstellungen im Rahmen der Auftragsdurchführung berücksichtigte (vgl. Hannöver in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 110 Rn. 38; KK-WpHG/Möllers, § 31 Rn. 188; Rost, Informationspflichten von Wertpapierdienstleistern ohne Beratungsangebot (Discount-Broker) gegenüber Privatkunden, 2001, S. 130 ff.). 20 bb) Soweit die Revision darauf abstellt, die Beklagte habe sich in Ziffer 5 der Transaktionsvollmacht vorbehalten, Aufträge betreffend Finanztermingeschäfte nur nach Aufklärung aller Depotkonto-Inhaber über die besonderen Risiken von Finanztermingeschäften auszuführen, ist dies zwar zutreffend, vermag es aber die von der Revision postulierte Pflicht der Beklagten ebenfalls nicht zu begründen. Die Regelung – die ihren Grund in der schadensersatzbewehrten gesetzlichen Informationspflicht des zum 1. November 2007 aufgehobenen § 37d WpHG aF hatte – dient vielmehr allein dazu, der Depotbank das Recht einzuräumen, einzelne Geschäfte abzulehnen. Davon hat die Beklagte nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch teilweise Gebrauch gemacht. Hingegen ist der Regelung nicht zu entnehmen, dass die nach den übrigen vertraglichen Regelungen als allein im beratungsfreien, sogenannten Executiononly-Geschäft tätige Beklagte die Aufsicht über das gerade der A. AG zukommende Beratungsgeschäft übernehmen wollte. Anders als die Revision meint, besteht auch keine generelle Pflicht der Depotbank, den externen Vermögensverwalter eines Kunden hinsichtlich seiner Anlageentscheidungen (Assmann/Sethe in Festschrift Westermann, 2008, S. 67, 71) oder den externen Berater eines Kunden hinsichtlich seiner Anlageempfehlungen zu überwachen.

2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB) der Beklagten aus dem Depotkonto-Vertrag bzw. aus den den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften zugrundeliegenden Kommissionsverträgen mit der Klägerin verneint hat.

Die Klägerin hat in den Vorinstanzen behauptet, die A. AG habe die Anleger und damit auch sie systematisch und damit vorsätzlich falsch beraten, indem sie die Anleger durch die über dem Marktzins verzinsten Tagesgeldkon-22 ten angelockt habe, um ihnen sodann ausschließlich Anlagen anzudienen, die nicht den Anlagezielen der Anleger entsprachen, für sie, die A. AG, jedoch profitabel waren. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob diese Behauptung der Klägerin zutrifft, sodass von ihrer Richtigkeit zugunsten der Klägerin in der Revisionsinstanz auszugehen ist. Sollte dieser Vortrag der Klägerin zutreffen, kommt neben einer Haftung der A. AG wegen (vorsätzlicher) fehlerhafter Beratung (§ 280 BGB) eine arglistige Täuschung (§ 123 BGB) und eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) der Klägerin durch die A. AG in Betracht. Weiter hat die Klägerin ausweislich des Berufungsurteils unter Antritt von Zeugenbeweis behauptet, die Beklagte habe von der systematischen Falschberatung der Anleger durch die A. AG Kenntnis gehabt. Dies hat das Berufungsgericht nach den bisher getroffenen Feststellungen zu Unrecht verneint.

a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass auch ein Discount-Broker, der grundsätzlich keine Beratung schuldet, nach den Umständen des Einzelfalls dann zu einer Warnung des Kunden verpflichtet sein kann, wenn dessen Aufträge von den zuvor erklärten Zielvorstellungen deutlich abweichen oder wenn erkennbar ist, dass Tragweite und Risiko eines Auftrages falsch eingeschätzt werden (Senatsurteile vom 11. November 2003 – XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27 und vom 13. Juli 2004 – XI ZR 178/03, WM 2004, 1774, 1776 f.; Siol in Festschrift Schimansky, 1999, S. 781, 789; siehe auch Hannöver in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 110 Rn. 31). Eine Aufklärungspflicht kommt ferner dann in Betracht, wenn der Discount-Broker eine tatsächlich bestehende Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden erkannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hat (vgl. Senatsurteil vom 5. Oktober 1999 – XI ZR 296/98, BGHZ 142, 345, 358; Braun/Lang/Loy in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 314; Ellenberger, WM 2001, Sonderbeilage Nr. 1 S. 8; Nobbe in Horn/Schimansky, Bankrecht 1998, S. 235, 253). Diese zum direkten 25 Kontakt des Discount-Brokers mit dem Anleger ergangene Rechtsprechung ist nicht ohne weiteres auf die vorliegende Fallgestaltung übertragbar. Denn vorliegend ist die A. AG ausdrücklich von der Klägerin als Vermögensverwalterin bzw. Anlageberaterin beauftragt und als Kontaktperson zur Beklagten zwischengeschaltet worden.

Bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist grundsätzlich nur das kundennähere Unternehmen zur Befragung des Anlegers hinsichtlich seiner Erfahrungen, Kenntnisse, Anlageziele und finanziellen Verhältnisse verpflichtet (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2001 – XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353). Eine Pflicht zur Überwachung des vorgeschalteten Beratungsunternehmens besteht daher in der Regel nicht (s.o. unter II. 1. b)). Für nach dem 1. November 2007 getätigte Wertpapierkäufe folgt dies nunmehr auch aus der mit Gesetz vom 16. Juli 2007 (BGBl. I S. 1330) eingefügten und zum 1. November 2007 in Kraft getretenen – aufsichtsrechtlichen – Vorschrift des § 31e Nr. 2 WpHG. Danach darf sich das entgegennehmende Wertpapierdienstleistungsunternehmen – hier die Beklagte – dann, wenn es über ein anderes Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Auftrag erhält, Wertpapierdienstleistungen für einen Kunden zu erbringen, darauf verlassen, dass Empfehlungen in Bezug auf die Wertpapierdienstleistung dem Kunden von dem anderen Wertpapierdienstleistungsunternehmen – hier der A. AG – im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften gegeben wurden. Auch aus § 31 Abs. 5 WpHG (in der Fassung des Gesetzes vom 16. Juli 2007, BGBl. I S. 1330), der für nach dem 1. November 2007 erbrachte Wertpapierdienstleistungen auch im beratungsfreien Geschäft – aufsichtsrechtlich – eine sogenannte Angemessenheitsprüfung verlangt (vgl. Hannöver in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 110 Rn. 33), ergibt sich nichts anderes. Unabhängig davon, dass den Vorschriften des öffentlichrechtlichen Aufsichtsrechts (§§ 31 ff. WpHG) keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- 26 und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 18 mwN), ist nach § 31e Nr. 2 WpHG aufsichtsrechtlich ebenfalls nur das kundennähere Unternehmen zu einer solchen Angemessenheitsprüfung verpflichtet (Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 31e Rn. 4 f.; Fuchs, WpHG, § 31e Rn. 7, 11; Koch in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl., § 31e WpHG Rn. 8; Lang in Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 20 Rn. 5 ff., 36).

Gleichwohl bleibt es aber auch bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen dabei, dass eine Warnpflicht als Nebenplicht (§ 241 Abs. 2 BGB) dann besteht, wenn der Discount-Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (vgl. Senatsurteil vom 6. Mai 2008 – XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14 ff. zum Missbrauch der Vertretungsmacht im bargeldlosen Zahlungsverkehr mwN; vgl. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 43 zum Terminoptionsbroker und vom 29. April 2008 – XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 20 f. zur sittenwidrigen Überteuerung einer Eigentumswohnung).

Angesichts dieser Besonderheiten bei der – hier vorliegenden – gestaffelten Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen beruft sich die Revision zu Unrecht auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. April 1992 (IX ZR 145/91, WM 1992, 1016 f.), wonach unter bestimmten Umständen ein Schadensersatzanspruch aus vorvertraglichem Verschulden schon bei fahrlässiger Unkenntnis einer Vertragspartei von der arglistigen Täuschung der anderen Vertragspartei durch einen Dritten bestehen kann. 27 b) Entgegen der Ansicht der Revision ist es daher nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen fahrlässiger Unkenntnis der – unterstellten – systematischen Falschberatung der Kunden durch die A. AG nicht in Betracht gezogen hat. Denn die streitgegenständlichen Wertpapierkäufe der Klägerin erfolgten nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts erst nach Beratung durch einen Mitarbeiter der A. AG.

c) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die eine Warn- und Hinweispflicht auslösende positive Kenntnis der Beklagten bzw. die aufgrund massiver Verdachtsmomente objektive Evidenz einer systematischen Falschberatung der Anleger bzw. der Klägerin durch die A. AG nicht nachzuweisen vermocht.

aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang allerdings die Übertragung der vom Senat im Rahmen der Haftung der kreditgebenden Bank infolge eines konkreten Wissensvorsprungs entwickelten Beweiserleichterung bei institutionalisiertem Zusammenwirken auf Fälle der vorliegenden Art abgelehnt. Nach allgemeinen Grundsätzen verbleibt damit die Darlegungs- und Beweislast bei der Klägerin.

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird die Kenntnis der lediglich kreditgebenden Bank von einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsver-29 mittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 – XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 51 f.).

(2) Entgegen der Auffassung der Revision greift diese Beweiserleichterung in Fällen wie dem vorliegenden nicht ein. Zutreffend verweist das Berufungsgericht auf den Hintergrund der Einführung dieser Beweiserleichterung. Die Ergänzung der Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank beruht darauf, dass realkreditfinanzierte Wohnungskäufe und Immobilienfondsbeteiligungen nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden können (so ausdrücklich Senatsurteil vom 16. Mai 2006 – XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 50). Das hatte zur Folge, dass dem Verbraucher bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aF der in § 9 Abs. 3 VerbrKrG aF normierte Einwendungsdurchgriff gegenüber der Darlehensrückzahlungsverpflichtung – anders als nunmehr nach §§ 358 Abs. 3 Satz 3, 359 BGB – nicht zur Verfügung stand. Um den in den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. und 2086 ff.) zum Ausdruck kommenden Gedanken des Verbraucherschutzes vor Risiken von Kapitalanlagen im nationalen Recht Rechnung zu tragen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 – XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 50), wurde dem Verbraucher hinsichtlich der bisher von ihm darzulegenden und zu beweisenden Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung die widerlegliche Vermutung zur Seite gestellt.

Mit dieser Sachverhaltskonstellation hat der zur Entscheidung stehende Fall – wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt – schon im Ansatz nichts 33 gemein. Anders als beim kreditfinanzierten Erwerb einer Anlage, wo finanziertes und finanzierendes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG aF bzw. § 358 Abs. 3 BGB unter den dortigen Voraussetzungen ein verbundenes Geschäft darstellen können, mangelt es bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Depotvertrag und den jeweiligen im Wege der Kommission getätigten Ausführungsgeschäften von vornherein an einer solchen rechtlichen Verbundenheit. Demgemäß fehlt es auch an einer – durch die Anwendung der Beweiserleichterung zu überbrückenden – Ausnahmevorschrift wie § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aF, die Auslöser der Senatsentscheidung vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1) war. Für eine Übertragung der dortigen Rechtsprechungsgrundsätze allein wegen eines Zusammenwirkens der Beklagten mit der A. AG besteht entgegen der Auffassung der Revision mithin kein Anlass.

bb) Die Revision rügt jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht den – wie sich aus dem Berufungsurteil ergibt – zur positiven Kenntnis der Beklagten von der unterstellt systematischen Falschberatung der Anleger und damit auch der Klägerin durch die A. AG benannten Zeugen W. nicht vernommen hat.

Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 25. Mai 2011 die positive Kenntnis der Beklagten vom Geschäftsgebaren der A. AG, systematisch (und damit vorsätzlich) nicht an den Kundenwünschen und Anlagezielen orientierte Kaufempfehlungen abzugeben, behauptet und unter Beweis des Zeugen W. gestellt. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die Haftung der Beklagten – vorbehaltlich der vom Berufungsgericht aus seiner Sicht konsequent nicht behandelten weiteren Voraussetzungen – fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags grundsätzlich nicht erforderlich (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39). 35 Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung handelt es sich dabei nicht um bloße Spekulationen der Klägerin und damit um einen unbeachtlichen Beweisermittlungsantrag (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 40 mwN). Eine unzulässige Ausforschung ist vorliegend zu verneinen. Die Klägerin hat, anders als die Revisionserwiderung meint, Anhaltspunkte dafür vorgetragen, die zumindest in ihrer Gesamtschau dafür sprechen können, dass die Beklagte Kenntnis vom Geschäftsgebaren der A. AG hatte. Dazu gehört insbesondere die – auch vom Berufungsgericht nicht verkannte – Doppelrolle des benannten Zeugen als Prokurist der Beklagten und gleichzeitig Mitglied des Aufsichtsrates der A. AG (vgl. insoweit auch die von der Klägerin eingereichte Skizze über die Verflechtungen der Beklagten, der A. AG und weiterer Gesellschaften). Hinzu kommen die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen der Rechtsvorgängerin der A. AG, die dem Zeugen nach ihrer Darstellung bekannt waren. Danach gewinnt diese “potenzielle Anleger zu einem überwiegenden Teil durch das Angebot von über den marktüblichen Zinsen liegenden, quersubventionierten Tagesgeldkonten, die nur für einen begrenzten Zeitraum gelten”, und hat “ein Interesse daran, dass die Anleger spätestens nach Ablauf dieser Sonderzinsphase in andere von der Gruppe vermittelte Anlageformen wechseln, die keiner Bezuschussung mehr bedürfen, aber – unabhängig von der Ordnungsmäßigkeit der Aufklärung – nicht notwendigerweise den ursprünglichen Präferenzen der Anleger entsprechen müssen”. Ferner hat die Klägerin sich auf den KPMG-Bericht vom 3. August 2007 bezogen, nach dem keines der untersuchten Vertragsverhältnisse zu Kunden der A. AG ordnungsgemäß abgewickelt wurde, sich bei der stichprobenartigen Untersuchung der Kundendepots vielmehr ergab, dass die von der A. AG vermittelten Genussscheine der Risikoklasse 3 und 4 zuzuordnen waren, aber alle 1.111 untersuchten Vermittlungskunden, die einen Genussschein im Depot hatten, den Risikoklassen 1 und 2 angehörten. Auch wenn der KPMG-37 Bericht erst nach dem Ausscheiden des Zeugen W. bei der A. AG erstellt worden ist, so betrifft er doch Vorgänge, die auch in die Zeit seiner Doppeltätigkeit fallen, so dass er entsprechend dem Vortrag der Klägerin Kenntnis von ihnen erlangt haben kann. Weiter hat die Klägerin vorgetragen, dass die A. AG der Klägerin und anderen Anlegern zunehmend Genussscheine der Muttergesellschaft der A. AG und Papiere weiterer mit dieser verbundener Unternehmen empfohlen habe, wodurch die Gefahr der zweckwidrigen Mittelverwendung geschaffen und erhöht worden sei, was sich der Beklagten als Kommissionärin und Depotbank habe aufdrängen müssen. Die von der A. AG von Anfang an geplante systematische Falschberatung der Klägerin und anderer Anleger ergebe sich auch aus der der Beklagten bekannten Passage in den Wertpapierprospekten der Muttergesellschaft der A. AG, in der auf das Risiko einer möglichen Untersagung des geschilderten Geschäftsmodells der A. AG durch die Aufsichtsbehörde hingewiesen worden sei.

III.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird den Zeugen W. zu der – auch im Rahmen einer Haftung nach §§ 826, 830 BGB bedeutsamen – Behauptung der Klägerin zu vernehmen haben, die Beklagte habe positive Kenntnis von der systematischen Falschberatung der Anleger durch die A. AG gehabt.

1. Sollte das Berufungsgericht wegen des Betreibens eines sittenwidrigen Geschäftsmodells im Sinne von § 826 BGB oder wegen der arglistigen Täuschung der Klägerin eine Haftung der A. AG nach § 826, § 823 Abs. 2 BGB, 38 § 263 StGB bejahen, wird es gegebenenfalls auch zu prüfen haben, ob sich die Beklagte an diesen Deliktstatbeständen gemäß § 830 BGB vorsätzlich beteiligt hat (vgl. dazu Senatsurteil vom 9. März 2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 36 ff.; siehe auch BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 – VI ZR 166/11, WM 2012, 1333 Rn. 24 ff.).

2. Sollte das Berufungsgericht nach der Beweisaufnahme erneut zu dem Ergebnis gelangen, eine positive Kenntnis der Beklagten von einer systematischen Falschberatung aller Anleger und auch der Klägerin sei zu verneinen, weist der Senat auf Folgendes hin:

Entgegen den von der Revision in der mündlichen Verhandlung angeführten anderslautenden instanzgerichtlichen Entscheidungen haftet die Beklagte auch nicht aus § 128 HGB analog als Gesellschafterin einer aus ihr und der A. AG bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts (so aber OLG München, Urteile vom 10. Juli 2012 – 5 U 3242/11 [S. 11 ff.] und 5 U 3672/11 [S. 15 ff.], n.v.; Gegenstand der Verfahren XI ZR 312/12 und XI ZR 313/12). Charakteristisch für eine Außengesellschaft als Vertragspartei ist nämlich, dass sie als Außengesellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt und in diesem Rahmen auch Rechte und Pflichten begründet (BGH, Urteil vom 11. September 2002 – XII ZR 187/00, WM 2003, 393, 394 unter Verweis auf Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341). Daran fehlt es hier schon deshalb, weil A. AG und Beklagte der Klägerin – den dieser bekannten vertraglichen Absprachen entsprechend – nicht als rechtsfähige Einheit, sondern getrennt nach Aufgabenbereichen gegenübergetreten sind. Rechtsbeziehungen bestanden daher alleine zwischen der Klägerin einerseits und der A. AG (Beratungsvertrag) bzw. der Beklagten (Depotvertrag, Kommissionsgeschäfte) andererseits; Verpflichtungen einer übergeordneten Rechtsperson, für deren Schlechterfüllung die Beklagte 40 als Gesellschafterin nach § 128 HGB analog haften könnte, existieren dagegen nicht.

Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen:

LG Itzehoe, Entscheidung vom 01.12.2010 – 2 O 319/10 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 05.09.2011 – 5 U 145/10 -

abrufbar unter:

http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=Aktuell&Sort=12288&Seite=3&nr=63841&pos=108&anz=568

Bei den Kaffeepads Senseo „Typ Cappuccino“ von Hersteller Sara Lee fand die Verbraucherzentrale heraus, dass eine Packung zwar weiter acht Pads enthält, die Füllmenge aber von 100 Gramm auf 92 Gramm reduziert wurde. Besonders dreist, so die Verbraucherzentrale: Im aktuellen Pad mit neuer Rezeptur ist mit 1,1 Gramm jetzt nur ein Fünftel der vorherigen Kaffeemenge – 5,5 Gramm – enthalten. Dafür gebe es die doppelte Menge Zucker, 50 Prozent mehr ungesunde gehärtete Fette,  fünf Zusatzstoffe (E-Nummern) und Aromazusatz für den Kaffeegeschmack.

Diese und weitere aktuelle Fälle von Mogeleien bei Lebensmitteln sind in der Mogelpackungsliste mit Bildergalerie im Internet unter www.vzhh.de zu finden.

Quelle: Verbraucherzentrale Hamburg e.V.

BGH, Beschluss vom 12.03.2013 – Az: XI ZR 331/11

BGH, Urteil vom 26.02.2013 – Az: XI ZR 417/11

Leitsätze:

1. Der Anspruch aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft entsteht zwar grundsätzlich mit der Fälligkeit der Hauptschuld und wird damit auch fällig. Den Parteien steht es aber frei, die Geltendmachung der Forderung als vertragliche Fälligkeitsvoraussetzung zu vereinbaren. (Nichtamtlicher Leitsatz)

2. Die Klausel “Sind die durch die Bürgschaft gesicherten Ansprüche der Bank fällig und erfüllt der Hauptschuldner diese Ansprüche nicht, kann sich die Bank an den Bürgen wenden, der dann aufgrund seiner Haftung als Selbstschuldner nach Aufforderung durch die Bank Zahlung zu leisten hat.” in Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer Bank ist nicht unklar, sondern zweifelsfrei dahin auszulegen, dass der Anspruch des Gläubigers aus der Bürgschaft erst entsteht und fällig wird, wenn die Bank den Bürgen zur Zahlung auffordert. Sie ist auch nicht überraschend i. S. des § 305cI BGB, weil eine solche Regelung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Zeitpunkt der Vereinbarung der streitgegen-ständlichen Bürgschaft am 17.5.2000 entsprach. (Nichtamtlicher Leitsatz)

3. Die vorgenannte Klausel hält auch der Inhaltskontrolle nach § 307I 1 BGB stand, weil die Parteien nach der Rechtsprechung des Senates die Geltendmachung der Forderung als vertragliche Fälligkeitsvoraussetzung vereinbaren können (Nichtamtlicher Leitsatz)